业务随笔
浅议“轮奸加重情节”的审慎适用——以入库案例为切入，兼及未成年人特殊保护（北京中闻合肥律师事务所高年成律师）
四、轮奸性质的学理辨析，加重构成说的再审视。
摘要：人民法院案例库的建立，旨在统一法律适用，但入库案例的裁判规则不应成为机械司法的桎梏。本文以入库案例2023-02-1-182-015所确立的“一人既遂、全案轮奸既遂”规则为研究对象，结合最新司法政策、权威学理观点及未成年人特殊保护原则。笔者主张对于轮奸加重情节的认定上，应当摒弃情绪立法的影响，回归罪刑法定与罪责刑相适应原则。即在部分行为人未得逞的案件中，尤其是在涉及未成年人犯罪时，应审慎认定轮奸情节，并区分不同行为人的犯罪形态。辩护律师在应对不利的入库案例时，应构建“上位法依据—权威教材观点—最新政策导向—个案特殊情节”的四维反驳体系。
关键词：轮奸；案例库；罪责刑相适应；慎刑原则；未成年人。
一、问题的提出：入库案例的“参照”效力与辩护困境。
2024年5月8日起施行的《人民法院案例库建设运行工作规程》第十九条、第二十一条，确立了入库案例在司法实践中的“参照”地位及裁判说理回应义务。这一制度设计在极大促进法律统一适用的同时，也向刑事辩护律师提出了新的挑战：当案库中存在对被告人明显不利的裁判规则时，辩护人如何有效影响、动摇、力争说服检察官、法官对该裁判规则的内心确信？ 入库案例2023-02-1-182-015号的裁判规则为典型。该案裁判规则认为，在轮奸犯罪中，只要部分行为人强奸得逞，基于共同犯罪“部分实行全部责任”的原理，所有共犯（无论得逞与否）均应认定为强奸罪既遂，并适用轮奸的加重法定刑（量刑起点为十年以上有期徒刑）。当然在确定宣告刑时并不意味着量刑时无差别对待，应当根据全案事实所反映的行为人在共同犯罪中的地位、作用准确认定主、从犯并量刑。笔者认为，这一裁判规则涉嫌将共同犯罪理论与轮奸这一特定加重情节的认定简单捆绑，忽视了轮奸情节作为“加重构成”所应有的独立既遂标准，亦未充分考量轮奸立法背后复杂的法理争议与时代背景。本文旨在以此为切入点，探讨如何在尊重案例库权威的同时，通过体系化的论证，力争推动个案中对轮奸情节的审慎认定。 本人在办的刑事二审案件案情是，二名未成年被告人被一审法院认定以暴力、胁迫手段强奸妇女（系未成年），其行为均构成强奸罪，且具有轮奸情节（一人强奸既遂、一人未实施奸淫行为、二人均构成强奸罪既遂），分别被判处有期徒刑近七年、五年六个月（量刑起点均为约十一年有期徒刑）。笔者认为一审法院适用法律不妥，即认定二名被告人案涉行为构成轮奸之加重情节不符合罪刑法定、罪刑责相一致原则，违背未成年人特殊保护政策与现行倡导的“慎刑原则”。
二、目前司法实务中对部分参与人奸淫得逞，部分参与人未得逞（未实施）的处理有三种做法和主张。
第一种意见认为，部分参与人奸淫得逞，全案即认定为轮奸。各参与人只要实施了轮奸行为，就应对其适用相应的加重法定刑。轮奸并非独立罪名，不存在既遂、未遂的区分。部分奸淫得逞，全案认定为轮奸；对奸淫未得逞的参与人，如果综合考虑其在犯罪中对轮奸犯意提起、强化，实施奸淫时的分工、实际参与程度等因素，地位、作用确实较小的，可认定为从犯，按照轮奸的加重处罚幅度并从轻或者减轻处罚。第二种意见认为，只要实施轮奸行为，即使部分参与人奸淫得逞或者均未得逞，全案也应认定为轮奸，对奸淫得逞者适用轮奸对应的加重法定刑幅度，对奸淫未得逞者认定为未遂，比照轮奸对应的加重法定刑幅度并从轻、减轻处罚。还有进一步的观点认为，既有奸淫得逞，也有未得逞的，对未得逞者可认定为轮奸未遂与强奸既遂的竞合，择一重论处。第三种意见认为，构成轮奸，必须在客观上具有被害人轮流被二人奸淫的客观事实，且从行为人角度，二人以上基于共同强奸妇女的故意，轮流对同一被害人实施强奸。多人参与轮流奸淫，只要有二人强奸得逞的，对所有参与者均认定为轮奸，依照《刑法》第236条第3款第4项的规定，区分各自在共同犯罪中的地位、作用，分别处罚；二人以上基于共同强奸妇女的故意，轮流对同一被害人实施强奸，仅一人强奸得逞的，不认定为轮奸，对所有参与者均以强奸罪既遂论处，依照《刑法》第236条第1款的规定，并区分各自在共同犯罪中的地位、作用，分别从重处罚。 上述三种观点，在司法实践中各有相应判决支持，且有上述入库案例背书。其分歧既源自对轮奸的属性存在不同理解，也在于对于轮奸的认定究竟该持审慎，还是扩张态度。对此，最高法院最新的意见是，第三种意见（《全国法官培训统编教材——未成年人审判实务，2025年8月份，主编贺小荣、宋英辉），从法律和罪责刑相当的角度似乎属相对合理的解释，但如何使裁判取到公众的支持与认同，也需要统筹考虑。
三、本案中应当对“轮奸”的认定持审慎态度，即可以不认定“轮奸”情节。
笔者赞同最高法院的上述第三种意见，再结合本案二名上诉人均系犯罪时为不满十六岁的未成年人，依据我国对未成年人犯罪始终坚持的“教育为主，惩罚为辅”的原则和“教育、感化、挽救”的方针。故，认为在本案中应当对“轮奸”的认定持审慎态度，才能符合本案的特殊性，才能更好地实现《刑法》的逻辑与价值判断之间的融通，平衡被害人法益保护与被告人权利保障，确保实现罪责刑相一致，才能符合相关立法目的、宗旨、当前刑事司法政策，才能让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平公正。理由如下：（一）依据罪刑法定原则，应当对轮奸进行适度限制解释。依据全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》第482页，轮奸“是指二人以上的男子在同一犯罪活动中，以暴力、胁迫或者其他手段对同一妇女或者幼女进行强奸或奸淫的行为。换言之，即对二人以上意图轮流强奸，只要有二人奸淫得逞的，全案（包括其他未得逞者）即认定为轮奸；只有一人得逞的，全案不认定轮奸，但考虑轮奸危害大于普通共同强奸，均按照强奸罪既遂在三年至十年内分别从重处罚。（二）需对“认定轮奸”正本清源，需从“情绪立法”回归到“理性回归”，故应当审慎适用之。即从立法演变、历史局限，从严打背景到慎刑时代，来与时俱进地理解、适用之。我国从建国后至1979年《刑法》以及之后修订草案的多个场合，并没有认为轮奸处罚较之普通强奸明显更重，再至1997年《刑法》再次修订，取消了“第139条二人以上犯强奸罪而共同轮奸的，从重处罚”的规定，而在强奸罪的加重处罚规定之中，增加了一项“二人以上轮奸的”作为加重处罚情节，且配置了十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的刑罚幅度。由此，轮奸也完成了从“从重处罚”到“加重处罚”的重大转变。对于如此修改的依据,有参与立法修改的研究者明确指出,是“受当时正在开展“严打”活动的影响,具有特殊的时代背景”（高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》第453页）。这一论断揭示了轮奸加重处罚规定带有一定的“情绪立法”色彩。历经近三十年，我国刑事政策已从单一的“从重从快”转向“宽严相济”，当前更是在高层推动下，全面倡导“慎刑原则”。中国刑法学研究会会长贾宇大法官明确指出，“刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚”，应“摒弃对刑法的盲目迷信，推动慎刑原则在更大范围内达成共识”。在此宏观背景下，对于轮奸这类法定刑极重的加重情节，理应采取更为审慎、限缩的解释立场，而非继续扩张适用。（三）对轮奸进行了适度限制解释，符合轮奸的本质。《刑法》之所以规定对轮奸加重处罚，有客观和主观两个方面的考虑：从客观方面来讲，被害人在短时间内接连遭受二人以上奸淫，所受心理创伤、生理损害、人格屈辱远大于被同一个人奸淫（包括2次），也远大于只有一个人实施奸淫、其他人在场协助的普通强奸共犯。判断奸淫与否的核心在于实质性行为是否实施完毕，而不在于除奸淫得逞的行为人外，是否有其他多人参与实施了对被害人脱衣服、触碰身体等边缘性行为。从主观方面来讲，二人以上轮流奸淫，侵犯了性的私密性禁忌，且二人以上轮流实行奸淫的犯意起到相互强化、补充对方犯意的作用，反映行为人既有普通强奸共犯的共同点，但主观恶性又大于普通强奸共犯。故，综合轮奸加重处罚需要考虑的客观及主观因素，侧重点应基于被害人所受的实际侵害是否严重，而非行为人主观上是否有轮奸企图，即应将轮奸解释为二人以上有意思联络下共同实施促成的被害人被二人分别实际奸淫的加重情节。 从法益保护的立场出发，无论多少人企图实施轮奸，如果只有一人强奸既遂的，对被害人造成的损害后果与单独强奸并无质的差别、量的差别问题，可通过酌情从重量刑予以体现。如果认为二人以上有轮奸的企图，部分人着手实施了奸淫行为，部分人在场企图奸淫而未得逞，即构成轮奸，就偏离了客观危害的考察重点，而过分偏重主观恶性，据此加重处罚，难言实质合理。（四）对轮奸进行了适度限制解释，有利于司法实务处理。轮奸并非普通的强奸共犯，否则完全可以适用共同犯罪一般法理，《刑法》无须单独规定为加重处罚情节。轮奸是至少二人轮流强奸行为的复合，核心是轮流奸淫，奸淫得逞的标准较明确，即界定为二人实施奸淫行为得逞，符合一般人对轮奸的理解。因强奸罪包括了手段行为与奸淫目的行为，只有轮流强制的暴力手段或者触碰被害人身体等边缘性行为，而未来得及实质实施奸淫即被迫停止的，如将被害人挟持至房间，二人脱被害人衣服过程中即被外人阻拦的，表面上看符合轮流强奸未得逞，但如将类似意图轮流强奸但只有轮流实施强制行为的案件界定为轮奸，过于偏重主观犯意，有违一般人对轮奸的理解，且如何界定“轮流强奸未得逞”的标准存在障碍，会使轮奸的成立范围过宽。例如，将“轮流强奸未得逞”，是界定为实施了强制手段，还是触碰了被害人身体或向被害人显露生殖器，标准难以把握。轮奸只是情节，不是独立的罪名，故轮奸情节要么有、要么没有，不存在已构成轮奸，又属未遂的问题。（五）对轮奸进行了适度限制解释，符合罪责刑相当。如果各被告人人均未奸淫得逞的，即使认定为“轮奸”未遂，按照量刑规范化意见减少基准刑的50%，也应判处五年以上刑罚；从一般生活经验来看，如果有一人奸淫得逞、另一人未得逞的，对被害人的伤害一般大于一人单独强奸的情形，但可能小于二人轮流奸淫均得逞的情形；强奸罪第一档三年至十年的刑罚幅度较宽，对上述情形如不认定轮奸，但以强奸既遂从重处罚，也能罚当其罪。对虽未得逞，即使不认定为轮奸，但确属罪行严重的（例如，在施行性侵过程中有严重的摧残、凌辱等行为的），还存在认定为“强奸情节恶劣”的空间，同样能判处十年以上刑罚，不会轻纵犯罪。四、轮奸性质的学理辨析，加重构成说的再审视。
轮奸情节究竟属于“量刑规则”还是“加重构成”，决定了其是否存在未完成形态。区分说（或称加重构成说）认为，轮奸因其行为类型（由一人奸淫变为二人以上轮流奸淫）发生变化，导致违法性显著升高，应被界定为“加重构成”。该观点具有合理性。首先，它契合构成要件理论，轮奸具备独立的、更严重的构成要件要素（二人以上、轮流）。其次，它能够解决共犯难题。若将轮奸仅视为量刑规则，则对仅参与强制行为而未及奸淫的共犯，将面临要么全案认定轮奸既遂（罪刑失衡），要么无法适用轮奸情节（法益评价不足）的困境。而加重构成说允许在轮奸框架内评价未完成形态，实现了处罚的精确性。即上述权威实务教材《全国法官培训统编教材——未成年人审判实务》亦明确指出，对于轮奸中部分得逞、部分未得逞的情形，司法实务中存在三种不同的处理意见，其中第三种意见（即“仅一人得逞的，全案不认定轮奸”）是从法律和罪责刑相当角度相对合理的解释。这有力佐证了轮奸认定在实务界本身即存在重大分歧，而非铁板一块，辩护律师在此大有可为。
五、辩护策略的重构，四维反驳体系的构建。
面对入库案例2023-02-1-182-015的裁判规则，辩护律师应跳出单纯的法条或理论争辩，构建一个多维度、有层级、能直接回应当前司法关切的反驳体系。 第一维，援引“上位”权威教材，冲击规则唯一性。直接引用《全国法官培训统编教材——未成年人审判实务》中关于轮奸认定的三种分歧观点，特别是第三种观点（仅一人得逞不认定为轮奸）。明确指出，该教材作为最高审判机关组织编写的培训用书，其对裁判思路的指导意义和权威性远高于单个入库案例。一审法院机械适用入库规则，而忽视全国法官培训教材所揭示的学术分歧与实务争议，属于对法律的片面理解。 第二维，呼应最新司法政策，抢占理念制高点。引用贾宇会长关于“慎刑原则”的论述，将轮奸情节的认定置于国家刑事政策从“严打”向“慎刑”转型的大背景下考量。强调对轮奸加重情节进行“适度限制解释”，正是“摒弃对刑法的盲目迷信”、“审慎运用刑罚”的题中之义。辩护人不是在为被告人开脱罪责，而是在推动司法机关在个案中贯彻新时代的刑事司法理念，实现法律效果与社会效果的统一。 第三维，深化法理分析，论证实质合理。从法益保护角度切入，论证轮奸加重处罚的正当性根基在于被害人遭受了“二人以上轮流奸淫”的客观事实。若只有一人得逞，被害人遭受的实际侵害与普通强奸并无质的差异，不足以适用十年以上的加重刑罚。对未得逞者，其主观恶性虽重，但客观危害有限，完全可以在强奸罪基本刑（三年至十年）的幅度内从重处罚，做到罚当其罪。这正是罪责刑相适应原则的应有之义。同时，引用《中国检察官》杂志2024年8月刊载的《轮奸共犯关系脱离的认定及情节适用》一文，其中提出的“二人以上奸入说”及对轮奸未遂形态的探讨，可作为学理支撑，论证“一人奸入”不应直接等同于“轮奸既遂”。 第四维，聚焦特殊保护原则，激活个案衡平。本案中，当事人系不满十六周岁的未成年人。应将未成年人“教育为主、惩罚为辅”的原则和“教育、感化、挽救”的方针贯穿于整个量刑评价过程。对于未成年人而言，认定其构成“轮奸”这一社会评价极低的加重情节，并将其与成年主犯同等评价，所产生的不利影响（包括社会评价、未来改造等）远超一般案件。结合前述慎刑原则，对未成年人更应持审慎态度，在事实认定和情节适用上给予其改过自新的机会。若仅因共同犯罪中他人得逞，即对其施以量刑起点约为十一年的严厉刑罚，无疑是对未成年人特殊保护政策的背离。
六、结语。
人民法院案例库的建设是法治进步的标志，但其价值在于统一而非僵化，在于指导而非替代司法者的独立思考。面对上诉入库案例带来的困惑，辩护律师的职责不是回避，而是以更专业、更精深的知识储备，向其背后的法理基础、政策导向和个案正义发起挑战。通过构建“权威教材—最新政策—深层法理—特殊情节”四位一体的反驳体系，全力以赴地去影响、动摇、力争说服检察官、法官正视轮奸情节认定中的复杂性，在个案中作出既符合法律规定，又经得起法理推敲和人伦检验的公正裁判，真正让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。